«Kicillof tenía razón»

 

Sebastián Soler condujo el equipo legal que inicialmente intervino en Nueva York para defender la legalidad de la expropiación de YPF como subprocurador del Tesoro en el gobierno de Alberto Fernández. Rosarino por adopción, graduado en Derecho en la UNR tiene una maestría en Harvard y durante mucho tiempo litigó en Wall Street. Sobre el fallo que dio la razón a la posición argentina sobre la recuperación de YPF tiene mucho que decir, y lo hace. 

De elegir dos conclusiones la primera sería, afirma, que se expropió correctamente. La segunda es que hoy deberíamos celebrar todos. «Incluso los que festejan per diciendo que se actuó mal deberían leer el fallo. La Cámara de Nueva York dice que Argentina actuó de acuerdo a su derecho».

-¿Cuál le parece el punto central por la que la posición argentina se impuso en el fallo conocido hoy?

-Son en realidad los argumentos de defensa que se promovieron durante la gestión del gobierno anterior y que afortunadamente fueron reiterados por la gestión del gobierno actual. Ha habido una continuidad y eso rindió sus frutos hoy. En resumidas cuentas, la Cámara de Nueva York lo que dice primero es que quizás este juicio debió realizarse en la Argentina, pero reconoce que la jueza Preska tiene amplia discreción para decidir sobre su competencia y, por lo tanto, más allá de un parecer distinto, no revierte la decisión de la jueza, no la revoca, de haberse quedado con el juicio y haber resuelto en primera instancia como resolvió. Paso seguido, la Cámara dice que, por lo tanto, como el juicio está en Nueva York, hay que revisar la decisión de Preska, de novo, que es la expresión en latín que quiere decir como si viéramos estos temas como primera vez. Y lo que dice es que todas las cuestiones en discusión, en este caso, son de derecho argentino, no son de derecho estadounidense, y por lo tanto tenemos que interpretarlas desde ese punto de vista. 

El paso siguiente es afirmar que es cierto que el Estatuto de YPF decía que Argentina, si adquiría el 49% más de las acciones de YPF en algún momento, por ejemplo, mediante expropiación, debía ofrecerle comprar sus acciones a los demás accionistas minoritarios, y es cierto también que no lo hizo. Pero, dice la Cámara, bajo el derecho argentino, que es el derecho aplicable, deben considerarse dos cosas. El Estatuto de una Sociedad privada no es un contrato bilateral, y, por lo tanto, bajo el derecho argentino, uno de los accionistas no puede demandar por daños a otro de los accionistas –el otro accionista en este caso sería la República Argentina– por el supuesto incumplimiento de una obligación del Estado, y en eso Preska se equivocó. 

Y segundo, dice la Cámara, bajo el derecho argentino, no la ley específica de la expropiación de YPF, sino la ley general de expropiaciones, no puede una acción de un privado, en este caso la demanda que intenta imponerle a la Argentina la obligación de indemnizar por no haber hecho la oferta de compra, no puede una acción de un privado restringir la potestad expropiatoria amplia que tiene la República Argentina. Recordemos que la facultad expropiatoria es una facultad reconocida por la Constitución Nacional, que sólo impone tres requisitos: que se apruebe por ley, que se declare por utilidad pública, y que se indemniza al dueño efectivamente expropiado, cosa que en este caso se hizo. Por tanto, la Cámara dice: revocamos el fallo de Preska, Argentina tiene razón, ganamos el juicio.

-Hay un ánimo celebratorio en todos lados, pero argumentos diferentes. Por ejemplo, el expresidente Macri habla de que en YPF hubo una expropiación ilegal

-Es lo contrario a lo que dice la Cámara, es lo contrario a lo que dicen los escritos de defensa presentados por el Gobierno actual y es lo contrario a los presentados por nuestra gestión durante el Gobierno de Alberto Fernández. Falso. Literalmente es tratar una vez alguien de inmiscuirse y ganar un crédito por algo en lo que no tiene nada que ver. El Gobierno actual puede correctamente decir parte del mérito es nuestro porque efectivamente ellos tomaron tres decisiones atinadas, más allá de las declaraciones desagradables e inoportunas del presidente de la nación de hoy. Las decisiones técnicas que tomó su gobierno fueron atinadas y fueron tres. La primera es que no bien llegaron, ratificaron la designación de Sullivan&Cromwell, el estudio internacional que habíamos elegido nosotros en diciembre de 2019 para que nos defendiera del caso. O sea, el mismo estudio que trabajó en la defensa entre 2019 y 2013, es el que trabajó en la apelación. 

Segundo, confirmaron al frente de la Dirección de Internacionales de la Procuración del Tesoro a las dos funcionarias de carrera brillantes académicas de Derecho Internacional Público, la doctora Mariana Loza, la doctora Alejandra Echegorri, para que continuaran prestando ese servicio como funcionarias de carrera en la apelación. Ellas así se desempeñaron y son las mismas que nosotros habíamos designado en esos cargos en nuestra gestión. Y la tercera y más importante es que eligieron continuar los argumentos de defensa planteados por la gestión anterior. Esos son los argumentos de defensa que la Cámara acogió y que nos permitieron ganar el juicio.

-¿Por qué en gobiernos muy diferentes se mantuvo la misma estrategia legal?

-Primero hay un hay un requisito del derecho procesal estadounidense que no le permite al apelante, en este caso, la República Argentina ya bajo la gestión del gobierno de Milei, plantear argumentos nuevos que no haya planteado en su defensa en la primera instancia, o sea, que había una un impedimento legal. Y segundo, me imagino, porque hablaron con Sullivan&Cromwell, hablaron con las funcionarias de carrera que habían llevado la defensa durante los cuatro años anteriores, y confío que tras una conversación sensata concluyeron correctamente que debían seguir por el mismo camino.

Axel Kicillof

-¿Por qué el gobierno de Estados Unidos tuvo coincidencias con la posición argentina?

-Hay que entender que Estados Unidos no estuvo en contra del fallo de fondo de la jueza Preska. Efectivamente sí el gobierno de Estados Unidos presentó dos escritos muy importantes, apoyando la postura de la defensa argentina. Uno bajo el gobierno de Biden y otro bajo el gobierno de Trump. Fue en dos cuestiones puntuales. 

La primera, oponiéndose a la pretensión de Burford, acogida por una orden de Preska, de tratar de forzar el pago de esa sentencia ordenándole a la Argentina entregar acciones de YPF. Y la segunda, apoyando la petición de la defensa argentina de suspender el proceso de Discovery, es decir, de adecuación de información, hasta tanto se resolviera el fondo del asunto, que es lo que sucedió hoy. Es decir, el gobierno estadounidense apoyó la defensa argentina, pero en cuestiones colaterales al tema de fondo.

-¿Y por qué interpreta que hizo eso?

-Quiero creer que porque está de acuerdo con la postura de la defensa técnica de la defensa argentina, porque cree, en el caso de la orden de entregar las acciones de YPF, que excede las potestades de los jueces de Nueva York, que fija la ley de inmunidad soberana de Estados Unidos, que dice que los bienes de un estado extranjero solamente son embargables si están dentro del territorio de Estados Unidos, y las acciones de YPF, que están registradas en el registro que lleva la Comisión Nacional de Valores de Argentina, no están en el territorio de Estados Unidos. Y en el del caso de Discovery, porque el Discovery había llegado a límites francamente indefendibles en cuanto a cuánto se entrometían en cuestiones internas de la Argentina, la clase de información que pretendían. Pero, sobre todo, porque parecía un despropósito pretender que la Argentina, en el primer caso, pagara la sentencia y, en el segundo, siguiera entregando información cuando el fallo todavía no estaba firme.

-Alguien sin formación legal ve que Burford adquirió el derecho de ir a juicio por unos 15 millones de euros y que una jueza con eso le aseguró un resarcimiento de más de 16 mil millones ¿Son principios jurídicos los que permiten eso?

-Burford compra en 15 millones de euros más el compromiso de entregarle a la quiebra de las empresas Peterson en España el 30% de lo que lograra cobrar y se hace cargo de todos los gastos del juicio, incluyendo honorarios de abogados. Efectivamente el 70 por ciento se lo quedaba. La razón por la que Preska decide concederle a Burford 16.000 millones de indemnización más los intereses de 2012 es porque concluye, equivocadamente, ahora lo sabemos por la decisión de la Cámara, que Argentina debió ofrecer comprar las acciones de, en este caso, las empresas Peterson de la familia Esquenazi cuando expropió a Repsol. Y el precio que debió pagar por esas acciones, de acuerdo a la fórmula que establece el estatuto de YPF adoptado por la Argentina en la década del 90 cuando se privatizó, era un precio, según Preska y según Burford, no el que se le pagó a Repsol, no el precio de mercado de las acciones en ese momento, sino el precio más alto que surgía de una fórmula que había puesto Menem, el gobierno de Menem, en el estatuto de YPF, justamente para ser virtualmente imposible expropiar YPF. Esto queda hoy sin efecto. Terminado acá a favor de la Argentina. No hay más condena.

-¿Cuáles son sus conclusiones sobre lo que dice y lo que formula el fallo conocido hoy?

-Lo primero, que se expropió YPF correctamente. Para decirlo en términos políticos, Axel tenía razón. Es decir, el gobierno hizo lo correcto en aquel entonces cuando se formuló esta pregunta: ¿Me alcanza con expropiar el 51 por ciento, porque quiero asegurarme que recupero el control estratégico de las políticas de YPF, pero, al mismo tiempo, mantengo su capital abierto cotizando en bolsa y nombro un gerenciamiento profesional? Se acuerda que vino Miguel Galluccio por aquel entonces. Eso se concibió de modo de que la empresa esté al servicio del posible interés Argentina, por ejemplo, reinvirtiendo sus utilidades, haciendo crecer Vaca Muerta. Pero, al mismo tiempo, sin que nadie dude de que el gerenciamiento era profesional, que tiene en cuenta el interés de la empresa también. Esa decisión fue correcta, y la manera de hacer eso era no ofrecer comprar el resto de las acciones, porque, si no, nos quedábamos con el cien y pagábamos una fortuna. Esa es la primera lección del fallo de Cámara de hoy, que dice, que la Argentina actuó de acuerdo a su derecho

Y la segunda lección, que me parece importante, pero que no se entiende del todo, es que en días como hoy deberíamos celebrar todos. Y nadie debería tratar de hacer de esto una ganancia política. El gobierno actual en vez de derivarse en otras

cosas

en una cadena nacional podría decir: «Ganamos porque esto fue una política de Estado que todos suscribimos». Yo desafío a cualquiera que lea los escritos que presentó este Gobierno en la apelación y no va a encontrar una sola frase que diga que Argentina expropió mal.

-Es arbitrario o torcido decir que porque Argentina expropió hoy tenemos Vaca Muerta?

-No lo es. Me parece que nadie duda a esta altura que ha sido beneficioso para el país recuperar YPF. Ya ni siquiera pueden decir que se expropió mal. Al menos desde el punto de vista del derecho argentino.